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上海聚隆绿化发展有限企业诉山东中新静安地产有限企业等建设工程施工合同纠纷案

来源:88必发官网编辑: 启阳律师时间:2018/4/3 18:04:09 浏览:

上海聚隆绿化发展有限企业诉山东中新静安地产有限企业等

建设工程施工合同纠纷案

临沂市中级人民法院(2014)临商初字第55号案

山东省高级人民法院(2014)鲁民辖终字第481号案

青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第73号案

山东省高级人民法院(2017)鲁民终1241号案

 

案件当事人

原告(反诉被告):上海聚隆绿化发展有限企业。

被告(反诉原告):山东中新静安地产有限企业

被告:临沂金铭置业有限企业;

被告:青岛海尔地产集团有限企业

 

案件事实经过:

2011年10月14日,上海聚隆绿化发展有限企业(下称聚隆企业)为乙方与山东中新静安地产有限企业(下称中新企业)为甲方签订《临天下项目一期工程景观绿化工程专业分包工程承包合同》,约定:“工程名称:临天下别墅区园林绿化工程;本工程采用综合单价包干承包方式,乙方负责合同范围内全部工程承包和施工管理,并服从施工总承包人的协调、配合和管理;乙方承包园林绿化施工图纸内所有内容为:临天下别墅区项目景观绿化招标图纸(即《临天下别墅区景观绿化工程方案设计》图纸)和乙方深化施工图纸范围内所有内容......;计划开工日期:2011年10月1日,计划竣工日期:2011年12月31日,合同工期:92日历天;工程质量标准:施工质量符合《城市绿化工程施工及验收规范》CJJ/T82-99及相关专业验收规范的规定,一次性验收合格;合同价款暂定金额2505万元”。合同签订后,聚隆企业开始施工。2013年7月,聚隆企业与中新企业对涉案工程的结算资料进行了交接。2013年9月27日,聚隆企业、中新企业及监理单位签订了《现场现状移交资料》,该移交资料载明:“临沂海尔-临天下一期小区园林景观(软景、硬景、水电部分)等全部工程,经协商洽谈达成一致 ,各项工序依据图纸进行现场检查并做现状移交工作。同意自2013年9月27日进行现场现状移交,并由建设单位接收进行现场管理。现场接收完毕当天施工单位结束一切现场施工及养护工作。”聚隆企业与中新企业就涉案工程总造价未能达成一致意见,双方形成纠纷。后经各方当事人确认:中新企业共支付给聚隆企业工程款18313442.27元。2014年2月,临沂金铭置业有限企业自中新企业处分立;青岛海尔地产集团有限企业系中新企业、金铭企业的股东。基于上述情况,2014年4月25日聚隆企业在临沂中院对中新企业等被告提起民事诉讼,请求人民法院判令中新企业等被告连带支付工程款及赔偿经济损失2000万元。

 

经授权,88必发官网接受委托,指派葛继静、李洪军律师担任聚隆企业代理人参加诉讼。被告中新企业提出案件管辖异议,山东高院(2014)鲁民辖终字第481号二审裁定撤销临沂中院(2014)临商初字第55号裁定,移送青岛中院审理。

 

葛继静、李洪军律师代理意见

一、关于本诉的代理意见。

(一)、被告(二)、(三)与被告(一)就原告诉求款项应承担连带清偿责任。具体理由如下:

1、庭审原告举证的证据二工商登记资料P13页,被告(一)在沂蒙晚报刊登的企业分立公告载明的内容证明,被告(二)作为分立的新企业对被告(一)分立前的对外债务承担连带清偿责任,同时根据企业法第一百七十六条的规定,被告(二)依法亦应对涉案债务承担连带清偿责任。

2、庭审原告举证的证据二工商登记资料P14页,关于被告(一)债务清偿及担保情况说明(以下简称债务说明)证实,截止2014年2月28日,企业应偿还的债务为59881万元,其资产负债表及债务清单中将对原告的债务设定为673.66万元(即为合同暂定价2505万元扣除已付价款1831.34万元的余额),庭审被告(一)、(三)对该债务数额亦予以认可,但很显然该债务金额与庭审过程中审计的价款不一致,债务实际差额为429.13万元(即评估价2934.13万元-合同暂定价2505万元);企业应偿还的债务金额存在虚假。根据工商登记资料P16页,被告(三)的确认意见内容证实,被告(三)对上述债务说明的虚假内容自愿承担相应的一切责任。即被告(三)对被告(一)分立前的债务自愿作出担保承诺,法律并不禁止。且被告(三)的该项承诺行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益的三项条件,根据民法通则第五十五条的规定,被告(三)的该项承诺系有效民事行为,被告(三)应当就涉案实际债务差额429.13万元向原告承担连带清偿责任。

(二)、涉案工程造价总金额为29341311.83元,提请法庭予以确认。

1、涉案工程造价由贵院委托山东大信工程造价咨询有限企业予以鉴定,鉴定结论确认非争议部分的工程造价小计26533058.85元,争议部分工程造价为(包括签证工程、井盖调整安装及铁艺栏杆调增)小计2808252.98元,合计为29341311.83元。其中前者26533058.85万元的工程造价鉴定企业已予以确认并计入鉴定结论,且鉴定机构的出庭人员也对各项工程的确认说明了相关依据,被告对部分鉴定结论持有异议,但无有效证据推翻该鉴定结论,故其异议不能成立。请法庭依法采信该鉴定意见。另该鉴定结论争议部分的工程造价2808252.98元,鉴定企业虽未直接计入鉴定结论,但建议提请法庭质证予以确认。

2、关于签证工程的确认。

原告庭审举证了签证单、现场收方记录表等签证资料两册予以证实,庭审被告对该组证据的真实性均无异议。被告方只是因无合同约定工程负责人签字而否认其效力,事实上,涉案承包合同约定的被告(一)的项目负责人在合同订立后不到一个月的时间,就调离工地,同时根据原告庭审举证的证据九2013年4月24日原告给被告(一)发送的签证事宜联系函,该联系函由被告(一)资料员王某某予以接收,该联系函内容证实因被告(一)的耽误导致签证签字不全;证据四2013年7月10日工程结算资料移交清单,由被告(一)的资料员郑某某予以接收,该移交清单证实含签证在内的结算资料原告早已报送给被告(一)接收。因此,签证未有被告(一)工程负责任人签字,系被告(一)原因所致,被告(一)以此抗辩签证的效力,不能成立。另原告举证的签证单均有被告(一)园林工程师侯某(就该项目与原告方的对接人)、甲方外聘现场监理焦某某及总监刘某签字确认,现场收方记录表亦均由被告(一)、被告(一)外聘监理及审计签字确认。同时鉴定机构的出庭人员在庭审也说明若经查证属实,该工程应计入工程造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第十九条规定,当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案签证资料客观真实,请法庭依法据实采信原告举证的签证资料的证据效力,支撑原告签证工程价款2723110.49元的主张。

3、关于井盖调整安装工程的确认。

庭审原告举证的证据六竣工结算资料中结算证明内容证实,原告施工方、被告(一)建设方及监理方三方确认涉案工程按现场实际工作量,据实核算。同时大信鉴定机构出庭人员也明确,鉴定结论未将绿化带中的216套井盖安装费计入,且该工程在被告(一)市政管网竣工图中能证实。该证据显然被告(一)持有并对其不利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定,有证据证明一方当事人持有证据,无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。因此,原告主张该部分造价36285.1元应计入工程总造价的主张,请予以支撑。

4、关于南区铁艺栏杆调增差价的确认。

同时依据庭审原告举证的证据六结算资料中结算证明内容证实,原告施工方、被告(一)建设方及监理方三方确认涉案工程按现场实际工作量,据实核算。因此,原告主张按竣工图纸数量核算,调整后南区围墙黑色铁艺栏杆综合单价为每米631.35元,符合上述三方确认的据实结算的意思表示。其与鉴定结论确认的投标价每米为498.12元的差价48857.39元应计入工程总价,请予以支撑。

(三)、原告主张的利息损失应予以支撑。

庭审原告举证的证据四,现场现状移交材料证实,涉案景观绿化工程的竣工日期为2013年1月,并自2013年的1月28日将符合要求的物业交接被告接收,于2013年2月26日将涉案工程结算资料移交给被告(一)接收,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第十七条、十八条规定,本案原告主张自2013年1月起算按同期同类贷款利率标准核算利息损失,合法有据,请求法院给予支撑。

(四)、原告主张的由于被告(一)的原因延误工期造成的损失亦应一并予以支撑。理由如下:

原告庭审举证的证据九,其中临沂市信访局信访资料证实被告(一)交付的房屋漏水、灌水、墙角歪斜、外墙渗水等主体工程质量缺陷引起业主上访导致重复施工。其中85份工作联系函及323张工程现场照片能相互印证证实,被告(一)不能及时提供工作面及重复施工不仅对原告景观绿化苗木造成严重破坏,增加了原告养护成本,同时导致原告工期延误333天。因为按合同约定工期为2011年10月1日至2011年12月31日即92天,但因被告(一)的原因导致原告实际施工时间为2011年10月18日至2013年1月11日计450天,扣除2011年春节停工25天,较合同约定的92天多出333天。该长时间的工期延误造成原告人工机械费用、成品养护费用、项目临舍租赁费用、材料保管费用等等巨额经济损失,对此原告诉求赔偿并依法申请法院委托相关部门予以司法鉴定,请求法院能依法予以支撑。

二、关于反诉的代理意见。

代理人认为被告反诉请求缺乏事实及法律依据,不能成立,具体代理意见同反诉答辩及质证意见,请求法庭一并予以支撑。

青岛中院认为:

聚隆企业与中新企业签订的《临天下项目一期工程景观绿化工程专业分包工程承包合同》,系双方当事人真实意思表示,内容并不违反法律禁止性规定,应为有效合同,双方当事人均应按约履行合同义务。根据查明事实,本院对聚隆企业、中新企业的诉讼请求分别评判如下:

一、本诉部分

聚隆企业与中新企业于2013年9月27日签订《现场现状移交资料》,聚隆企业已完成施工项目,中新企业应当按约支付工程款。经本院审查认定,涉案工程造价应为28553383.25元(26533058.85元-702786.09元+2723110.49元),中新企业已支付18313442.27元,故中新企业应支付聚隆企业工程欠款10239940.98元。中新企业拖延支付工程款,应当赔偿聚隆企业相应的利息损失,综合本案案情,中新企业应自2013年9月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率向聚隆企业赔偿上述工程款的利息损失至2015年5月29日(本院立案之日)止。之后的利息损失,因超出聚隆企业在立案时的诉讼请求范围,本院在本案中不予处理,聚隆企业可另案主张。聚隆企业要求中新企业赔偿延误工期损失5926626.44元,因聚隆企业在司法鉴定中未提交有效鉴定材料,导致该损失鉴定被退回,故本院在本案中对聚隆企业的该项请求不予支撑。聚隆企业日后如有新证据,可另行主张。金铭企业于2014年2月与中新企业分立,其依法应对分立前的中新企业的债务承担连带赔偿责任。聚隆企业要求海尔企业承担连带清偿责任,缺乏事实和法律依据,本院不予支撑。

二、反诉部分

根据青岛时代建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告,可以认定聚隆企业在小区道路施工中存在与专业分包工程承包合同、竣工图纸、施工资料不符的情况。聚隆企业辩称工程经竣工验收合格,与鉴定结论不符,本院无法采信。聚隆企业作为施工方应对其施工中存在的质量问题承担修复责任。青岛市建筑设计研究院集团股份有限企业对涉案工程质量问题出具了修复方案,聚隆企业应按鉴定部门确定的修复方案予以修复。关于修复期限,本院根据聚隆企业的表态及鉴定人员的意见确定为30日。中新企业要求聚隆企业赔偿修复费用,因聚隆企业在本案中明确表示同意承担修复责任,为避免不必要的经济损失,故应以聚隆企业按鉴定部门确定的修复方案予以修复为宜,本院在本案中对中新企业的该项诉讼请求暂不予支撑。中新企业可在聚隆企业履行完毕修复责任后,视情另行主张相应的经济损失。中新企业称因聚隆企业施工的景观工程不合格导致业主发生群体事件和整体楼盘退房、滞销,给中新企业造成巨大的经济损失,并要求聚隆企业予以赔偿。对此,本院认为,根据本案现有证据及鉴定结论,仅能证实聚隆企业在小区道路施工中存在与合同、图纸、施工资料不符的情况,并不能证实涉案景观绿化工程不合格,且中新企业也不能证明业主发生群体事件及整体楼盘退房、滞销与小区道路施工质量问题存在必然的因果关系,故中新企业的该项主张,证据不足,理由不充分,本院不予支撑。

 

青岛中院判决:

一、被告山东中新静安地产有限企业于本判决生效后10日内支付原告上海聚隆绿化发展有限企业工程欠款10239940.98元;

二、被告山东中新静安地产有限企业于本判决生效后10日内支付原告上海聚隆绿化发展有限企业上述工程欠款10239940.98元的利息(自2013年9月28日起至2015年5月29日止,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算);

三、被告临沂金铭置业有限企业对上述第一、二项承担连带清偿责任;

四、反诉被告上海聚隆绿化发展有限企业于本判决生效后10日内按照青岛市建筑设计研究院集团股份有限企业出具的(QDSJYJD-2616)号鉴定意见书确定的修复方案(编号5.2)对涉案工程予以修复,修复期限为30天;

五、驳回原告上海聚隆绿化发展有限企业的其他诉讼请求;

六、驳回反诉原告山东中新静安地产有限企业的反诉请求。

 

判决送达后,原告聚隆企业不服,以原审判决认定事实有误,导致部分判决有误为由提起上诉,请求撤销原判,依法改判。被告中新企业不服,以原审判决认定事实不清、判决错误为由提起上诉,请求撤销原判,依法改判。二审聚隆企业继续授权葛继静、李洪军律师代理诉讼。

 

葛继静、李洪军律师二审代理意见

一、中新企业上诉称聚隆企业在一审追加诉讼请求5926616.44元,缺乏依据,不能成立。

聚隆企业在一审的诉讼请求金额一直为2000万元,并无增加或追加,其中该诉求金额包含聚隆企业请求中新企业支付的延误工期损失5926626.44元,但这非聚隆企业一审庭审时追加的诉求。因此,中新企业该上诉主张缺乏事实依据,不能成立。

     二、中新企业上诉称一审提交的《临天下项目一期园林景观现场验收报告》和《临天下项目一期景观工程座谈会备忘录》应作为定案依据,不能成立.具体理由如下:

1.聚隆企业在一审举证的涉案绿化工程在临沂市园林局备案资料明确证实,涉案绿化景观工程早于2013年1月即经竣工验收达标合格,该验收情况由中新企业、绿化设计单位、绿化监理单位及聚隆企业等五单位盖章确认,并经临沂市园林局验收合格备案。

2、中新企业一审提交的上述验收报告显示的签订时间为2013年5月8日,由中新企业单方制作,未有监理方及施工方签字或盖章,且与聚隆企业举证的上述园林局备案材料确认绿化已达标的事实不符;中新企业提交的上述会谈备忘录显示签订时间为2013年5月15日,但中新企业并未按该备忘录约定启动第三方进行整改和养护,而是由聚隆企业进行整改并对工程项目一直进行养护,直到2013年9月27日双方进行现场现状移交为止。

3、一审双方均无异议的事实是:2013年7月中新企业与聚隆企业对涉案工程的结算资料进行交接,2013年9月27日中新企业、聚隆企业及监理单位签订现场现状移交资料,该移交资料载明,涉案园林景观(软景、硬景、水电部分)等全部工程,经协商达成一致,各工序依据图纸进行现场检查并做现状移交工作,同意自 2013年9月27日进行现场现状移交,并由建设单位接收进行现场管理,现场接收完毕当日施工单位结束一切现场施工及养护工作。双方只是对涉案工程总造价未能达成一致意见。

综上所述,中新企业上诉所称的该两份证据材料虽经一审质证,但其不能证实景观绿化工程不合格,也不能证实后期养护由其委托第三方处理,因此法院未认定其证据效力是正确的,中新企业该主张不能成立。

三、中新企业上诉称本诉争议项目4、5、10的认定不清,缺乏依据,不能成立。

1、关于绿化养护。

涉案绿化工程虽约定自2011年12月31日即竣工,但因中新企业原因,延误向聚隆企业提交施工面、反复施工等情形致使聚隆企业工期延误333多天,期间一直由聚隆企业对绿化工程进行养护,直到双方于2013年9月27日双方进行现场交接。这由园林局备案资料、工作联系函、双方的移交资料予以证实。工程鉴定企业据实认定该养护费用合理有据,一审法院据此支撑该费用也完全正确。中新企业所主张的备忘录关于委托第三方养护的约定并未实际履行,中新企业也无任何有效证据证实涉案工程在交接前的养护系由第三方所为,因此该上诉主张不能成立。

2、关于苗木款项。

      中新企业无任何有效证据证实涉案工程的苗木不合格,工程鉴定企业根据双方盖章确认的现场清点数量及竣工图纸数量进行计价核算,合理有据,一审法院据此支撑完全正确。

3、关于铺装工程追加。

聚隆企业认为该工程量应全额支撑。因为,一审聚隆企业举证的道路施工资料、现场道渣铺设照片及道路监理人焦某某的出庭证言能形成证据链条,客观明确证实聚隆企业对道路的施工是符合合同约定的,青岛时代建筑企业于2016年6月23日在道路完工四年后,且已过合同质保期2年的情况下,所做的鉴定结论已不具有客观性、关联性及合法性,不能作为定案依据。一审法院据该鉴定结论及工程造价企业随后调减说明再行扣除70余万元工程款,已损害聚隆企业的合法权益,聚隆企业已上诉主张,在此不再赞述。但中新企业上诉主张再予以扣除工程款,缺乏依据,不能成立。

四、中新企业就一审判决关于涉案道路修复判决的上诉理由不能成立。具体详见聚隆企业上诉状第五部分的意见,在此不再赘述。

五、中新企业关于本诉利息认定的上诉理由不能成立。

涉案工程承包合同对工程款付款的时间约定并不明确,鉴于涉案工程于2013年9月27日已进行交接交付,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》第18条第1项规定,一审法院判决自2013年9月28日作为计息起始日合法有据,中新企业上诉称按生效判决确定金额并按进度付款不能成立。

综上所述,中新企业上诉请求及上诉理由缺乏事实与法律依据,不能成立。请求二审法院予以驳回。

山东高院二审认为:

本院审理过程中,聚隆企业、中新企业以各方当事人已达成和解协议并履行完毕为由,要求撤回起诉和反诉。本院认为,聚隆企业、中新企业在本案审理期间提出撤回起诉的请求,已经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益,本院予以准许。

 

山东高院二审裁定:

一、撤销山东省青岛市中级人民法院(2015)青民一初字第73号民事判决;

二、准许上海聚隆绿化发展有限企业撤回起诉;

三、准许山东中新静安地产有限企业撤回反诉。

 

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